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实务解析 | 工程总承包联合体十大法律问题解析
2023-03-20 17:08:49   来源:点击:

工程总承包联合体十大法律问题解析
 
    “联合体投标”是指两个及以上的法人单位或其他组织以一个投标人的身份参与投标的方式。我国于1999年8月30日发布的《招标投标法》第31条即明确规定并认可了联合体投标,且该规定在2017年的《招标投标法》修订中也得以保留。实践中,基于项目本身体量的考虑,相当数量的大型项目招标人在招标文件或公告中也明确认可联合体投标,这一投标方式被广泛地应用于建设工程领域。

    随着住房和城乡建设部、国家发展和改革委员会于2019年12月23日发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》,确立了工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质的门槛后,越来越多仅具有单一资质的单位选择使用联合体投标的方式进行工程总承包。由于联合体总承包模式中涉及各联合体成员之间、联合体与发包人之间的法律关系,较普通投标模式更为复杂,也导致了联合体工程总承包模式在实务中存在大量问题。

    本文拟从如下十大问题入手,通过从法律规定、司法实践等多角度结合探讨联合体工程总承包的相关实务,期待提供有益参考。
 
一、招标人在招标文件中明确“不接受联合体投标”是否违法?
 
    根据《招标投标法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》的规定,招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。由此可知招标人有接受或不接受联合体投标的权利,因此原则上招标人在招标文件中明确“不接受联合体投标”并不违法。

    但值得注意的是,招标人在行使不接受联合体投标的权利时需要明示,即必须要在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中作出明确说明。如无特别说明,则招标人无权拒绝联合体投标。

    综上,笔者建议,如招标人不愿接受联合体的投标,应当在招标文件中予以明确。
 
二、联合体成员一方对外分包联合体另一方是否对该分包合同履行承担连带责任?
 
    对于该问题,实务中存在两种不同的观点。一种观点认为在法律法规没有明确规定的情况下,联合体一方与下游分包人所签订的合同不宜突破“合同相对性原则”要求联合体的其他成员方对下游分包人承担连带责任;另一种观点则认为,《建筑法》中规定,共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。在工程总承包项目中联合体一方与下游分包人签订、履行合同也应视为履行总承包合同项下的义务,因此联合体其他成员应对前述的下游分包人承担连带责任。目前我国司法的实践中对该问题的处理也存在争议,甚至出现截然相反的司法判例,这也对联合体成员对外分包的风险防控及实务应对带来了挑战。

    因此笔者建议,联合体成员在签署联合体协议时可明确约定联合体其他方对于一方所签署的分包合同不承担连带责任,或约定在联合体其他方在因一方所签署的分包合同而承担了连带责任时对该方享有追偿权,以规避该风险。
 
三、业主明确同意的情况下联合体之间能否约定对业主不承担连带责任?
 
    该问题目前存在一定争议,在我国《招标投标法》中规定了联合体各方就中标项目向招标人承担连带责任。一种观点认为该规定属于法律强制性规定,招标各方不能用约定来对抗法律强制规定,即使招标方与联合体中的某一方有特别约定,该约定也属无效,不能起到规避责任的作用;另一种观点则认为,该规定赋予招标人了要求中标的联合体各方向自己承担连带责任的民事权利,一方面,目前我国法律并未禁业主(即招标人)放弃要求联合体成员向自己承担连带责任的权利,另一方面,业主放弃其向联合体追究连带责任的权利并未加重各方的义务,故在业主明确放弃向联合体各方追究连带责任的情况下,联合体可以与业主签署协议约定对业主不承担连带责任。

    笔者倾向于第二种观点,《招标投标法》中关于联合体各方应就中标项目向招标人承担连带责任的规定不应被认定为《民法典》第一百五十三条中的强制性规定。联合体可以与业主签订协议,明确业主同意放弃向联合体各方追究连带责任,联合体之间不再向业主承担连带责任,该约定应认定为有效。

    但需要注意的是,如果联合体之间无需向业主承担连带责任,应当在招标投标时即予以做出明确的约定,而不能在中标后,再签订有关协议予以免除连带责任,否则,该约定涉嫌改变了招标投标实质性内容而无效。
 
四、联合体的行政处罚责任承担
 
    目前,我国现行法律并未对联合体承担行政处罚责任是否应“责任连带”作出明确规定。同时,由于联合体的性质并不属于行政处罚责任的承担主体,故当联合体中出现了违反行政法律规定的行为,行政机关原则上将依据联合体各方的行为分别进行追责。

    但值得注意的是,联合体的牵头方通常在项目建设过程中具有实际管理权、决策权、指挥权等,在实践中行政机关在作出处罚时可能会对此予以酌情考虑。故在行政处罚责任中,联合体各成员虽不对对方的行为承担“连带责任”,但成员彼此之间,尤其是牵头方对其他成员是否有尽到必要的管理责任,也是行政机关在作出行政处罚时的考量因素之一。

    笔者建议,在工程总承包项目过程中,无论是负责施工还是设计部分的工作,都应注意在法律法规的界限范围内进行项目执行,同时作为牵头方还应尽到管理责任,避免因自身或联合体成员方违反行政法律法规而被追究行政责任。
 
五、联合体能否将设计或施工主体结构进行分包?
 
    在《招标投标法》中明确禁止了将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人,在《建筑法》中也规定了施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。同时从住建部《关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》文件内容来看,工程总承包项下的违法分包是指当总承包人自行实施设计时将设计主体业务分包,或总承包人自行实施施工时将施工主体业务分包。简而言之,在工程总承包模式下,工程总承包单位将自己实施的设计或施工主体分包会被认定为违法;而在联合体工程总承包的情况下,联合体内部通常会约定由一方实施设计工作,另一方实施施工工作或由一方既负责设计也负责施工,此时联合体作为一个整体而言是既实施设计又实施施工,联合体如将设计或施工主体结构进行分包的行为将可能涉嫌违法分包。

    笔者建议,在工程总承包中,联合体应避免将设计或施工的主体结构进行分包。
 
六、哪些情形会被认定为构成联合体内部转包?
 
    根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的规定,在建筑工程施工领域,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。虽然该规定并未将工程总承包领域纳入其中,但在四川、辽宁、新疆等省份均出台了相应的文件,规定采用联合体方式承包工程总承包项目的,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方既不实施工程设计或者施工业务,也不对工程实施组织管理,且向联合体其他成员或者以分包形式收取管理费或者其他类似费用的,属于联合体一方将承包的工程转包给其他方。

    因此,从目前已有的法律法规及政策性文件来看,认定联合体内部转包的构成要件包括:
(1)联合体一方成员不实施工程设计或者施工业务;
(2)该联合体成员亦不对工程实施组织管理;
(3)该联合体成员向联合体其他成员或者以分包形式收取管理费或者其他类似费用。笔者建议,在签订联合体内部协议时应避免构成上述要件。
 
七、如何认定联合体之间内部分包协议的法律效力?
 
    在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中对违法分包的行为进行了明确的规定,且对于联合体内部之间的分包法律并未明确禁止;同时,尽管在《民法典》规定禁止分包单位将其承包的工程再分包,但联合体工程总承包模式中,联合体作为工程总承包单位不应被认定为《民法典》规定中所指的“分包单位”,即联合体内部的分包不应被视为分包单位的再分包。

    因此,笔者认为,如联合体之间内部分包协议不具有法律所规定的无效情形,也不落入法律法规对违法分包认定情形规定的情况下,该内部分包协议原则上应认定为有效。

八、联合体之间如何开具发票如何收款?

    在法律关系上,联合体各方与业主之间分别构成了相应的工程合同关系,在各自工程承包范围与业主之间达成交易,为业主提供服务或产品。故,通常情况下,业主应当根据联合体之间的分工协议,将相应的工程款支付给相应的联合体成员方,联合体成员分别向业主开具相应的增值税发票。这种开票收款的模式,是最符合有关法律及财税管理规定的,真正做到了“四流合一”。

    但在实务中,出于各种目的,联合体之间的开票收款往往会按以下模式执行:
业主将全部工程款支付给联合体牵头方,牵头方向业主开具全额增值税发票,牵头方再将相应的部分工程款支付给成员方,成员方向牵头方开具相应的增值税发票。同时,为满足所谓合规要求,牵头方在向成员方支付工程款时,双方签订“工程分包合同”。这种模式看似合理,实质上存在较大的合规风险,牵头方向业主开具全部工程款的增值税发票,但实质性并非牵头方向业主提供全部的工程服务,牵头方与成员方之间亦非分包合同关系,两者之间并未实际产生交易关系,与“四流合一”原则是完全不符的。

    笔者建议,对于联合体模式的开票收款,应当由联合体各方,根据各自的分工范围所对应的合同金额,各自开票、各自收款,确保依法合规。
 
九、联合体中标后联合体一方拒绝签约,如何处理?
 
    根据《招标投标法》的规定,联合体中标的,联合体各方应当共同与招标人签订合同,就中标项目向招标人承担连带责任。同时在《招投标法实施条例》中规定,资格预审后联合体增减、更换成员的,其投标无效。而当联合体中的一方退出时,此时的联合体实际上已经残缺,不再是当初中标的主体,主体资格也随之失去。中标后,如果联合体一方拒绝签约,招标人无法仅与其中一方签约,应当视为联合体放弃中标,招标人可以依法追究联合体双方拒绝签约的法律责任。

    因此,笔者建议,在选择联合体的成员时应谨慎、仔细,避免发生中标后退出的情况,同时可在投标之前各方签订的联合体协议中约定,如一方在中标后退出则需给付其他方一定数额的违约金。正所谓丑话说在前面,在联合体投标时切忌因不确定是否能中标而忽视了彼此之间违约责任承担的约定。
 
十、在履约过程中联合体一方擅自退出联合体另一方能否继续履行合同?
 
    联合体与业主签订工程总承包合同后,各方应当严格依据合同约定及分工协议履行各自的义务,不得擅自拒绝履行合同,不得擅自退出联合体。

    如果一方擅自退出联合体,但另一方愿意继续履行合同,应当如何处理呢?对此,笔者认为,可以按以下方式处理:
在联合体一方退出的情况下,属于联合体的根本违约,业主可以依法直接解除全部合同,要求联合体承担违约责任。业主也可以要求联合体另一方,继续履行,完成合同范围内的全部工作,或者部分解除合同,要求联合体一方继续履行自身应当完成的工作。当然如果联合体一方违约退出后,联合体守约方不具备相应的工程企业资质,则工程总承包合同应当予以解除,或对于守约方不具有资质部分的工程另行由业主委托,部分解除工程总承包合同。

    联合体一方违约退出后,无论如何处理,均不能免除其违约责任,一方面业主可以要求违约退出方承担违约责任,赔偿经济损失,同时,要求联合体守约方承担连带责任。联合体守约方亦可以依据联合体协议有关约定,依法向联合体违约方主张违约责任,要求其赔偿全部经济损失。